【注释】[1]这里介绍的是巴登-符腾堡州的制度,但德国其他地方也大同小异。
三种学科角度又可进一步归结为两大研究立场:整体的社会与文化的立场。最后,实现策略上,这是有关法律社会化的具体操作方法和手段的问题。
参见沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第270、273页。{4}由于受到上述社会化一般理论进展的影响,法律社会化研究经历了角度与立场的嬗变。参见June Louin Tapp and Felice J. Levine:Legal Socialization:Strategies for an Ethical Legality,Stanford Law Review,1974,Vol.27,No.1。由于法律是一种实践性知识,甚至是一种功利性知识,所以,法律社会化的内容之中,行动中的法要优于书本上的法,实践性的法要优于理论性的法。实践证明,只有以公民的积极法律情感与正面价值观为突破口,以政法机构的依法执法、秉公办案为示范,才有可能将法律嵌入民众的日常生活之中,正所谓言传不如身教。
法律教育突出体现了法律社会化机构的强制性与支配性,但是,法律教育能否成功实现还取决于个体的法律需要与接受能力。所谓社会的法律教化,即广义上的法律教育,[5]主要是由家庭、学校、同辈群体、大众传播媒介等社会化机构所实施的法律社会化。怎样解决这个问题?笔者认为:合同规定的付款行为以及卖方申报等行为,都系合同所规定的义务,如果生效时点放在主管机关批准之后,前面这些义务如何产生?上文指出,合同成立和生效本身的要件不一样,双方当事人签字盖章则合同成立。
因此行政主体可以采取适当的方式进行弥补和纠正,而该行为的法律效力不受影响。正因如此,公法行为与私法行为在行为主体、构成要件、效力内容、法律救济方式等方面都存在着诸多差异,必须分而治之,不能混同。一般情况下,行政决定的存续力和内容的既决力产生后,实现力也会随之产生;但附条件和期限的行政决定,在条件未成就或期限未届满时,行政决定的实现力并不生效,而是必须等待条件成就或期限届满后才产生。所以必须建立不同效力内容在不同的时点生效的理论才能解决这个问题。
1.法律行为效力内容要类型化。每一个特定法律行为必须具备的特定要素得到全部满足则法律行为成立。
法律行为是行政法、民商法、诉讼法都会涉及到的法律概念。六、重建法律行为的效力体系,要对不同的效力形态适用不同的救济手段或法律处置措施1.救济期间的不同。怎样解决这个问题?笔者认为,应当对不同瑕疵类型的法律行为,设置不同的效力形态,以便对症下药进行矫治和处理。一是宜用存续力代替确定力。
但是,实践中如果某些行为没有进行审批就承认其效力,则会带来诸多问题。目前在德、日、台湾地区,行政决定具有存续力已经被立法例所确定。笔者倾向于按照瑕疵的严重程度进行分类,这也是行政法学界一种主流观点,即分为重大明显瑕疵、一般瑕疵和明显轻微的瑕疵三类。依照行为主体的不同,公法行为可进一步分为行政行为、司法裁判行为等,这些行为的效力问题在实践中争议很多。
但是,这种瑕疵常表现为一种技术性错误,一般不会对行政行为中的法律问题产生实质的影响,就此否认整个行政行为的效力,不符合行政效益原则。所谓契约之约束力(受契约之约束),系指除当事人同意或有解除原因外,不容一造任意反悔请求解约,无故撤销。
生效要件一旦具备,即意味着合同的效力开始释放,开始对合同双方当事人及相关主体发生影响力,意味着当事人设定的义务开始履行,权利开始兑现。所以,我们在建构这个理论体系的时候,应该根据不同的类型分别加以描述,不能一概而论。
五、重建法律行为的效力体系,要对不同的法律行为设置不同的效力形态传统的效力形态要么有效,要么无效,效力形态过于单一。强制性规定一般表现为禁止为某种行为和必须为某种行为两种模式。其次,行政决定的内容许多并不需要强制执行过程来实现,而是通过当事人自行履行而实现的。只要认真阅读相关法律条文就会发现:有时违反了必须、禁止性规范的,其危害性并不是很严重;而有时违反了应当性规范的,反而后果可能很严重。2.成立要件和生效要件所具备的条件不一样。[6]但是法律行为的全部生效还取决于其他一些条件,如有的是即时生效,有的规定另外的时间生效,有的行为需具备特定条件才能生效。
传统的法律效力制度认为,法律行为一旦生效,所有的效力内容都将生效;否则所有的效力内容都不产生效力,这就很难解释不同法律行为的各种现象。一是据以判断合法性的法律本身时常存在问题。
一个合同已经成立,意味着合同当事人之间达成了一个合意,当事人双方的意思已经确定并被固化了。第三,重大和明显,一个强调实质的违法程度,一个强调外在的易识别性,二者缺一不可。
首先,一个行为成立,是指一个行为从外观上具备法律行为的雏形。3.成立时间和生效时间可以分离。
有权主体在任何时候都可以无视或否认该法律行为的效力,都可以提请有权机关确认其无效。二、重建法律行为的效力体系,要区分成立要件和生效要件我国法律界在相当长的时间内,对法律行为的成立要件和生效要件不加区分,在学说中多以法律行为的有效成立概括法律行为之成立规则和生效规则。二是违法本身有轻重程度之别。笔者认为,法律行为的类型化应当从几个层次展开:1.首先要进行公法行为和私法行为的类型化。
对于法律行为中轻微的瑕疵,可以弥补和纠正的,一般不影响法律行为的效力。四是社会效果,如果认定法律行为无效,会带来一个什么样的潜在后果,会对社会造成什么样的影响,会对人们的行为产生什么样的引导,这是必须要考量的。
[4]这里需要注意的核心命题:一是行为人或行为主体具有效果意思,二是该行为必须是产生法律效果的行为。法律行为效力体系研究应该跳出传统的简单的一刀切论述,而应结合执法和司法实践,并将效力内容进行类型化划分,分别归纳和总结出各种效力的产生时点、产生后果以及影响效力发生的阻却因素,这样才有可能建立符合我国法律发展规律和汉语语言特点的法律行为效力制度。
[12]我国民法学界,对违反强制性规定的法律行为的效力,长期认为违法二无效。限于文章篇幅,本文不对法律行为效力进行全面系统阐述,仅对一些基本问题进行简要剖析,以期为大家勾勒一个构建法律行为效力制度的基本思路。
实际上,两者的区别是很大的,正确区分合同成立与生效,对于构造法律行为效力体系,维护当事人的合法权益,具有重要意义。[10]有些法是合法的,而有些法本身就不合法,是恶法,简单以合法性来判断,就有可能背离正义。有些管理性规范所规定的行为是必须管理的,如认定违反这些规定一律不认定为无效,就可能危害社会安全、公共安全,给他人生命财产造成侵害。生效是指行为什么时候开始具有效力内容,对相关的行为主体发挥约束力。
行政行为效力内容一般表述为确定力、拘束力和执行力;在民事行为理论中,对效力内容没有作详细区分,但笔者认为应当分为确定力、拘束力和实现力为宜;司法裁判行为也具有确定力(或既判力)、拘束力、实现力等方面的内容。过于单一的效力形态明显不适应客观情况需要,导致调整相应社会关系缺乏科学性,会出现浪费资源的问题。
在进行合法性判断时,违法到什么程度方可认定法律行为为无效呢?一种观点认为违反强制性规范应当认定为无效,违反非强制性规范应认定有效。因此我们认为,重大明显违法作为判断标准是可取的,重大明显违法尽管表述抽象、弹性空间大,但是它提供了一个包容其他价值来进行分析的可能性。
现在无论在行政法领域、民商法领域还是在诉讼法领域,以合法性作为效力的判断标准的做法已经带来了很多问题。按照传统的观点,本案中股权转让合同只有等甲方向审批机关申请,经批准后才生效,但往往在这期间,股市会发生很大的波动,这就非常容易产生纠纷。
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